Довод вины нацизма ставится под вопрос Западной Германией

Отрицая всесторонне обоснованный в Нюрнберге довод о том, что и сама правовая система, и само гитлеровское государство были преступными, теоретики западно-германского права несколько лет подряд вели дискуссию о характере нацистского права и пытались доказать, что поскольку право есть право, независимо от материального содержания его норм, то суд при оценке характера деяний должен руководствоваться материальными установками действовавшего в тот период права.

Указанная практическая миссия позитивизма с достаточной определенностью была подтверждена в ходе двухлетней (1964—1965 гг.) дискуссии на страницах органа западногерманского союза адвокатов. В ней приняли участие фон Резен, Вальтер Левальд, депутат бундестага Адольф Арндт, Ганс Вельцель .

Дискуссия развернулась по вопросу об отношении западногерманских судов к приказам и иным нормативным актам третьего рейха. Участники дискуссии так или иначе признавали тот факт, что суды ФРГ очень часто ретроспективно расценивают такие акты как действовавшее право, обязательное к исполнению. Однако характерно, что и сама критика в адрес судов ведется ими с позиций юридического догматизма и наиболее значительным критерием при оценке нацистского права признается вопрос о должной публикации. Так, Вельцель полагает, что, «противореча самому себе, фон Резен находит возможным рассуждать относительно того, что тайный приказ Гитлера о эвтаназии все же имел ранг закона». Критикуя Резена за формализм, Вельцель ведет спор в той же плоскости. Если для Резена решающим является соблюдение требований формы существования права и некоторые приказы Гитлера он считает несостоятельными в основном потому, что они не удовлетворяли требованиям публичности (например, не были опубликованы в официальном вестнике законодательства), то Вельцель возражает ему лишь по поводу этих требований.

Однако в ходе дискуссии выявилась и другая, близкая к естественно-правовой школе позиция, критиковавшая такой подход как откровенно позитивистский. Ее представитель Арндт писал: «Резен стоит не столько на позициях позитивизма, но скорее чистого легализма, даже номинализма, ибо определяет закон лишь по внешним признакам и временной эффективности. К сожалению, эта основная проблема затемняется тем, что все еще из священного страха перед ситуацией правовой беззащитности применяются псевдозаконы на том единственном основании, что под ними стоят соответствующие подписи...». Этот упрек Арндт обращает прямо в адрес западногерманских судов: «К сожалению, правосудие и государственная практика оставались неясными и двойственными. Бюрократия, которая частенько признавала свод гитлеровских законов и применяла их, тем самым приносила право в жертву действующему правопорядку». Высшие федеральные суды, по его мнению, заняли аналогичную позицию. В качестве примера Арндт приводит решение Федерального конституционного суда (1957 г.) о признании силы действующего права за договором (конкордатом) между Гитлером и Римским папой о сотрудничестве в деле школьного образования.

Приверженность методу позитивизма, однако, раскрывается їв полном объеме, если обратиться непосредственно к практике судопроизводства по делам о нацистских военных преступниках. Наиболее отчетливо она прослеживается в концепции о чрезвычайной необходимости в силу приказа, в ссылках на принцип вождизма и господства преступной воли одного Гитлера, в приспособлении международно-правовой и политической доктрины континуитета к области уголовного права; наконец, в прямых призывах к суду рассматривать вопрос о виновности на основании законов, действовавших в нацистской Германии.

Однако было бы неправильным абсолютизировать значение позитивизма и трактовать его как единственную платформу, служащую целям оправдания. Как свидетельствует сама практика, в ней достаточно широко используются приемы перемещения проблемы ответственности из рамок правовых категорий в область политических и идеологических отношений. Инициатива, получившая положительный эффект, принадлежит профессору Мюнхенского института истории Бухгейму, который выступил на Освенцимском процессе в качестве эксперта. Свою концепцию вины и ответственности Бухгейм построил на утверждении, что приказы выполнялись из чувства преданности идее; исполнители будто бы находились в плену тезиса об исторической миссии немцев, которая как бы составляла для них надзаконное оправдывающее основание, снимала с них уголов-ную вину за преступные деяния. Тезис о том, что приказы выполнялись в силу «убеждения», из верности идее, был с энтузиазмом подхвачен защитниками нацистских военных преступников для того, чтобы снять проблему преступности приказов и вывести ее за пределы уголовного кодекса. Вместо уголовной ответственности и конкретного судебного наказания дело хотели свести к выведению формулы о моральной ответственности.