Формально-правовой декорум "мертвых" норм Третьего Рейха

Однако такая оценка ситуации представляется упрощенной. Бауман ведет речь о формально-правовом декоруме, который он создает из «мертвых», в третьем рейхе не применявшихся норм. В противном случае против его суждения свидетельствует свойственная нацистскому режиму практика издания и исполнения противоправных законов, заведомо преступных приказов. Нельзя, например, иначе трактовать приведенную им выдержку из постановления о распространении предписаний  Закона о чиновниках на «партийные» приказы, которые сплошь содержали беззаконие и насилие. Такое распространение положений  на деятельность партийного аппарата должно было бы установить для партийных чиновников соответствующие запреты не принимать к руководству и исполнению преступные партийные приказы. Однако в действительности этого не произошло. Дело в том, что постановление в сущности снимает эти запреты путем введения такого неопределенного критерия оценки содержания приказа; как «совпадение интересов государства и права».

В постановлении говорилось: «Если чиновник, член НСДАГТ, получив приказ начальника, откажется его выполнять на том основании, что последний противоречит предписаниям партийной инстанции, то отдавший приказ начальник обязан тщательно проверить, насколько интересы государства в данном случае совместимы с интересами партии. В случае неясностей он должен войти в контакт с соответствующими партийными инстанциями, а в случае безуспешности переговоров запросить мнение своего начальника. Чиновник же, отказавшийся выполнять приказ, в ожидании решения вопроса подчиняется распоряжениям непосредственного начальника».

Следует сказать, что определяющим критерием для факта установления «чрезвычайной ситуации» с последующим смягчением наказания по германскому уголовному праву является «состояние внутреннего принуждения». В  УК (состояние принуждения) говорится: «Действие не является уголовно наказуемым, если лицо было принуждено к пополнению властью, которой оно не могло оказать сопротивление, или если оно действовало под угрозой насущной, иным образом неустранимой опасности для здоровья и жизни». В комментарии к этой статье уточняется, что одного факта наличия объективной опасности еще недостаточно; важно доказать, что исполнитель находился под ее непосредственным воздействием.

Таким образом, для установления степени вины и меры ответственности решающим критерием становится внутреннее отношение исполнителя к обязанности выполнять преступный приказ,. для смягчения наказания требуются существенные доказательства негативного отношения, внутреннего сопротивления со стороны исполнителя. По справедливому и обстоятельному суждению сообвинителя от ГДР на Освенцимских процессах профессора Фридриха Кауля, ситуация крайней необходимости предполагает прежде всего действительное (а не мнимое) состояние принуждения для исполнителя, который должен совершать преступные действия против воли, внутренне сопротивляясь этому, находясь под внешним давлением, под реальной угрозой для его жизни и здоровья.

Однако вопреки указанным довольно четким требованиям международного и даже внутреннего права западногерманские суды часто принимают ссылку на крайнюю необходимость огульно как таковую, без выяснения субъективных факторов. Иными словами, они произвольно используют этот довод как основание, достаточное не только для смягчения наказания, но даже для оправдания. Характерно также и то, что они полностью и вопреки объективным свидетельствам игнорируют тот широко известный факт, что в период нацизма процветал карьеризм, желание выслужиться любой ценой, а потому беспрекословное выполнение именно преступных приказов расценивалось самими исполнителями как залог успешного и наиболее легкого продвижения по службе.