Позитивистская теория права в Германии – теория оправдания зла

Курс на реабилитацию нацистских военных преступников сопровождался разработкой юридических теоретиче- ских концепций, которые оправдывали судебную практику в ФРГ. Эту миссию в первую очередь призвана была выполнить позитивистская теория права.

Позитивизм определяет право как волю, приказ законодателя, навязываемые субъекту, а не как требование разума или каких-либо правовых и нравственных ценностей. Абсолютизируя волю законодателя, позитивизм делает в то же время упор на принудительном характере права как необходимом условии (средстве) его реализации.
В силу формализации характера взаимодействия государства и права эта теория часто приспосабливала свою конструкцию под политические требования времени. Этому в большой мере способствовал типичный для позитивизма отказ от ценностного понимания права, от обусловленности права экономическими, .политическими, нравственными и иными критериями, которые позволили бы ответить на вопрос, справедлив ли закои, морален ли он .

После первой мировой войны в сложных условиях Веймарской республики, когда обострение классовой борьбы сопровождалось в сущности не прекращавшимся экономическим и политическим кризисом, юридический позитивизм не мог более удерживаться на своих ортодоксальных нормативных позициях, он стал рядиться в «социологические одежды». Зависимость права от государства уже опосредовалась социологическими факторами. В качестве правообразующих сил многие позитивисты в тот период наряду с государством также признавали и роль политических партий и движений.

В процессе формирования правовых концепций особую роль в то время играло отношение к праву судейского корпуса. Будучи чиновниками от правосудия и консервативными хранителями правового наследия империи, судьи в массе своей не приняли Веймарскую конституцию. Их сопротивление вело к тому, что многие новые законы были обречены па бездействие. Например, весьма демократический закон об участии рабочих в управлении предприятиями 1920 года не получил применения. Позитивизм все более уступал свои позиции релятивизму, основывавшемуся на принципе отказа от ценностного подхода к праву и утверждавшего свободу судейского усмотрения. Подтверждение этому обычно находят в речи немецкого теоретика права Эриха Кауфманна, произнесенной им в 1926 году на съезде государствоведов в Мюнстере. Э. Кауфманы тогда говорил: «Я приветствую тот факт, что позитивизм в правовой науке сегодня почти преодолен или очень далек от нее. Переживания, которые перенес наш народ и мы вместе с ним, основательно нас встряхнули и привели к великому самосознанию. Эти переживания доказали нам, что следует пересмотреть наши идеи о праве и государстве. По своей природе позитивизм произрастал на почве стабильности и стабильных отношений, и из него возникли настроения самодовольства. Теперь, вследствие войны, революции, разгрома и мирного договора, мы перестали быть самодовольным народом...».

Если обратиться к западногерманским источникам, то среди многих других мы находим следующую характеристику позитивизма того периода, данную бывшим председателем западногерманской федеральной судебной палаты Генрихом Вайнкауфом в работе «Германская юстиция и национал-социализм». Концепцию позитивизма он характеризует следующим образом: «Право это только то, что государство как обладатель государственной власти, как законодатель утверждает в качестве права. Оно становится правом только потому, что государство утверждает его таковым. Государство является сувереном и не связано никаким другим предшествующим или надпозитивным правом. Насколько при установлении государственно-правовых положений законодатель связан нормами справедливости, должного и т. п., зависит только от него. Законодатель в этом смысле является фактическим обладателем государственной власти, добился ли он ее в результате насильственного переворота или легальным путем» . В данном определении позитивизма Вайнкауф в более развернутом виде воспроизводит тезис Г. Еллинека о том, что общеобязательность действующей конституции (так же как и права) зиждется на «нормативной силе фактического». Отказываясь от социальных ценностей и материальных критериев при определении права, позитивизм признает за государственной властью монополию на правотворчество. Формализуя взаимодействие государства и права, позитивизм тем самым санкционирует любые нормы, независимо от их материального содержания.

Эти крайности позитивистских концепций послужили поводом для их резкой критики после разгрома гитлеровской Германии. Многие представители естественноправовой школы трактовали позитивизм как теоретико-философское кредо национал-социализма. Дело доходило до того, что преступное нарушение третьим рейхом» общепризнанных норм и принципов международного права, попрание им морально-этических устоев человеческого общежития, а также элементарных прав и свобод целых народов и отдельной л.ичности считали «практическим выводом» из юридического позитивизма.

Получила распространение идея о том, что позитивизм утвердился при национал-социализме в качестве его правовой идеологии. Именно в таком свете пытается представить дело известный западногерманский теоретик права Эрнст фон Хиппель. Он пишет, что «на Нюрнбергском процессе Международного Военного Трибунала наряду с физическими лицами — главными военными преступниками перед судом предстала и правовая «концепция — позитивистское учение о государстве и власти, ибо оно выражало юридическое кредо национал-социализма».