Позитивизм в правовом понятии юрисдикции

В действительности, как показывает практика применения западногерманского права и особенно судебные процессы против нацистских военных преступников, позитивизм вновь занял здесь господствующие позиции. Поскольку позитивизм понимает под правом все то, что приказывает добившаяся успеха власть, и, следовательно, правовым считается всякий приказ, исходящий от фактического обладателя власти, постольку он находит логическое обоснование для требования безусловной, слепой подчиненности, для выполнения любых приказов. Тенденция использования позитивизма именно в этих целях наглядно проявилась в судебной практике по делам о преступлениях нацистов. Причем между высшими федеральными судами — апелляционными и ревизующими инстанциями и основной массой «решающих» судов, как нам представляется, сложилась своеобразная система разделения труда. Верховные суды не заняли по этому поводу твердой позиции: они то склонялись (особенно в первые годы после войны) в пользу естественно-правовой доктрины, то переходили на рельсы позитивизма. Эти колебания происходили в связи с необходимостью ответить на вопрос о правовом значении постановлений и приказов Гитлера.

В первые годы после образования ФРГ (1951 — 1952 гг.) Федеральная судебная палата вынесла ряд решений, в которых объявила недействительными некоторые из законов гитлеровского государства. Типичной была следующая аргументация, изложенная в решении от 12 февраля 1952 г.: «Правители третьего рейха издали множество актов, якобы устанавливающих право. Однако они таковыми не являлись, ибо нарушали те правовые принципы, которые действуют независимо от признания государством, и более сильны, чем им противостоящие акты. Последние в силу несоответствия требованиям справедливости не создают права, и их единственным содержанием остается бесправие».

Эта позиция была сформулирована также в приговоре первого уголовного сената — Федеральной судебной палаты от 29 января 1952 г.: «Сущность права формируется в ходе исторического развития цивилизован¬ных народов, и закон должен придерживаться его непреходящих основных принципов».

В то же время известно, что Федеральный конституционный суд неоднократно признавал законную силу нормативных актов и политических акций Гитлера, откровенно основываясь на доктрине о «нормативной си¬ле фактического» и о «революционном происхождении национал-социалистского государства».

С другой стороны оправдательным аргументом. Ясно, что суд расценивает приказ (заведомо преступный, противоправный, т. е. вопреки его содержанию) как правовую норму общеобязательного значения.
Таким образом, действие позитивизма в судебной практике автоматически снимает исходную проблему об антиконституционности законов, противозаконности адми-нистративных актов, т. е. в базирующемся на позитивизме правосознании суда оправдывается любой акт произвола. Следовательно, старая заповедь позитивизма «право есть право, закон есть закон» остается предпочтительной и поныне.

Известно, что в процессе № 3 американский военный трибунал подверг специальному рассмотрению вопрос о том, что есть право, может ли Международный суд исходить из формального понимания законности, из признания самодовлеющего характера внутреннего права. В приговоре суд высказал следующее мнение: «Ясно, что немецкие суды третьего рейха должны были следовать германскому праву, выражавшему волю Гитлера, несмотря на то, что оно противоречило международному праву. Но подобное признание не может иметь существенного значения для данного суда. Главное звено обвинения в этом случае состоит именно в том, что законы, гитлеровские указы и драконовская, продажная и развращенная национал-социалистская правовая система как таковая в совокупности представляет собой военное преступление и преступление против человечности. Участие в издании и применении таких законов означало преступное соучастие». И далее трибунал характеризует законодательство третьего рейха как далеко зашедшую деградацию всей правовой системы.

       Из приведенной цитаты видно, что немецкие судьи справедливо обвинялись не только в том, что они смыкались с нацизмом на почве применения формалистических концепций позитивизма, но в сущности прямо руководствовались в своей деятельности нацистскими идеями. А потому не менее очевидно и то, что признание обязательности выполнения нацистских законов и приказов с позиций позитивизма в послевоенный период также прямо или косвенно выявляет стремление неправомерного оправдания нацистских преступников., судебная практика по делам о нацистских военных преступниках на уровне решения и обоснования приговоров по первой инстанции руководствуется исключительно критериями позитивизма. Об этом убедительно свидетельствует тот факт, что ссылка на состояние крайней необходимости в силу приказа стала наиболее «популярным»